Il contratto di “swap” ha natura aleatoria e se l’alea non grava su entrambi i contraenti, questo può essere nullo in quanto viola il disposto dell’art. 1322 del codice civile.

In ambito di contratti aventi ad oggetto strumenti derivati, se la sottoscrizione di questi non permette alla parte contraente di avere elementi informativi chiari nel contratto quadro, ossia in questo non vi siano elementi per definire né il prodotto acquistato né la tipologia dell’investimento, si rileva la violazione dei doveri di informazione in capo all’intermediario nei confronti del cliente (legge n.1 art. 6 del 1991), violazione che determina responsabilità precontrattuale con conseguenze risarcitorie.

Se l’oggetto dell’accordo negoziale è rappresentato da “strumenti derivati”, gravano sull’intermediario (operatore qualificato), diversi obblighi informativi tra cui la cognizione dell’effettivo grado di rischio connesso alla specifica operazione di finanziamento. Di fatti in merito a tale obbligo, la banca dovrebbe sottostare al tenore letterale dell’art. 28 del regolamento Consob, laddove parla di “informazioni adeguate alla natura, ai rischi ed alle implicazioni delle specifiche operazioni o del servizio riguardo ai costi e rischi patrimoniali, ma anche con riferimento all’adeguatezza in rapporto alla situazione dell’investitore”. Ragion per cui, l’intermediario non può ritenersi esonerato dagli oneri di informazione neppure nel caso di rifiuto dal cliente ed è tenuto al risarcimento del danno a favore di quest’ultimo nel caso in cui non assolva agli obblighi informativi cui è sottoposto.

Nel caso di contratti aventi ad oggetto la negoziazione di strumenti derivati con tipologia “put”, fanno capo all’istituto di credito i seguenti obblighi informativi: 1. Tipo di merce opzionabile; 2. Strike price; 3. Premio di opzione.  La mancanza anche solo di uno degli elementi sovra citati, determina l’indeterminatezza  dell’accordo negoziale, indeterminatezza che per altro non permette alla controparte la valutazione dei titoli acquisiti. Ne consegue la nullità del contratto di causa per contrasto con le previsioni dettate dagli art.li 1346-1325-1418 del c.c.

La mancanza del contratto quadro, richiesta ai sensi dell’art. 30 Reg. CONSOB 11522/98 è segno di inadempimento agli obblighi sulla trasparenza contrattuale a carico dell’istituto di credito bancario. All’interno del contratto quadro ci sarebbero dovuti essere gli elementi dai quali poter dedurre la modalità di costruzione e ricostruzione della provvista in caso di operazioni aventi ad oggetto derivati e warrant, in mancanza di tali elementi l’istituto di credito è tenuto al risarcimento del danno secondo il disposto dell’art. 1218 del c.c.